商事犯罪的审查要点主要在如何理解适用企业家犯罪中的＂国家规定＂；为企业家经营模式创新类犯罪辩护时需要经济运营思维办案；以有理、有据审前沟通，合作型、协商型辩护为主这三个方面表现，下面我们就来进行详细的描述。

一、如何理解适用企业家犯罪中的＂国家规定＂

什么是“国家规定”对于什么是国家规定，刑法第96条有明确规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”按照刑法，只有全国人大及其常委会、国务院制定的规范性文件，方可称为国家规定。如：“第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。

企业家犯罪的行政违法性，在刑法典中有两种不同表现形式：一种在刑法典中没有明示违反行政法，但在实际上都违反了相应领域的行政法律制度，如非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、信用卡诈骗罪等;另一种则在分则条文中明文规定以“违反国家规定”为前提，如非法经营罪、违法发放贷款罪等，刑法分则中共有70多个条文中有“违反国家规定”的表述。

罪刑法定是原则要求，我们这里所指的“违反国家规定”，必须是比较明确的，行为必须是违反“国家规定”的明文规定，这个规定要非常清楚。只有直接依据上位法，看上位法有没有明确依据，看被告人有没有违反作为“国家规定”的上位法。这是罪刑法定原则的一个基本要求，也是法治原则的最基本的要求，只有这样才能保证国民看到法律能知道自己的行为的后果，对行为具有预测可能性。如果通过它的下位法来反推出违反了上位法，从而认定被告人违反了国家规定，并以此为根据对其定罪量刑。就等于实际上取消了违反国家规定的这个要件。

二、为企业家经营模式创新类犯罪辩护时需要经济运营思维办案

我们在办案实践中发现经营商业模式的创新常常触犯的罪名较多，如金融创新。基本集中在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，特别是第四节破坏金融管理秩序罪（第170条-第191条）和第五节金融诈骗罪（第192条-第200条）之中。对于普通金融从业者和创新弄潮儿而言，脑子里要装进这个杠杠，那就是：金融创新行为有可能因为被其他法律禁止，而构成刑事犯罪。

经济犯罪案，是市场经济行为运用而生，有他内部经济运行的轨迹。辩护人，需要掌握个案运营行为轨迹，涉及到的行业和领域，了解行业运营方式方法。以此为视角，切入到案件中办理，从而迎刃而解。不能用传统、僵化、一成不变的思维，办理经济犯罪案件；不能用办理财产犯罪，诸如盗窃、抢劫罪办案思维办理经济犯罪案；不能用办理走私犯罪案件思维，去办理组织、领导传销活动罪案件；不能用办理假冒专利、商标犯罪思维去办理公司虚报注册资本罪名案件。

作为法定犯，金融涉刑罪名大多与行政法规、规章有密切关联。如果明年二月份网贷新规落地，一部分刑法风险将可能被削弱，但另一部分刑法风险就会上升。时代总要向前发展，金融不可能一成不变，“创新=不确定性”，大家也愿意尝试，只要在刑法框架下，真实地为实体经济助力，维护金融消费者权益，创新之路必然越走越宽。

三、以有理、有据审前沟通，合作型、协商型辩护为主

如前述企业家经济犯罪案件，以现在的司法环境和文明程度，当地公安机关立案侦查刑事拘留的案件，通常犯罪嫌疑人都是实施了“经营”行为。先且不论，犯罪嫌疑人是否构成了犯罪，但是案件中，一方面，要解决的是辩护人厘清里面关系，将每个人实施的行为和所起的角色、作用，划分开来，最好用图形或线条加以标示、画出；二方面，看犯罪嫌疑人实施了什么样的行为，他（她）的行为与犯罪行为之间因果关系多大，是否有关联，关联程度多少；三方面，看总体上，全部人的共同行为或单位犯罪行为，是否构成了犯罪，构成了什么样的罪。四方面，争取辩护之犯罪嫌疑人、被告人有利之辩护要点。主要体现在找到有理、据的事实和根据支撑，没有理、据，就得发现和收集、深挖理、据。并且最好能将这些有理、据的点，罗列出，说理，并胜过没理、据之指控。

而这其中，就需要辩护人与有关办案部门主办人沟通，有理、据之沟通和说理，团队出面，让主办人内心咬定和确信辩护人在理，争取审前辩护成功。对于最后移送到法院，进入审判程序的，在法庭上视情严格、激烈、饱和对抗式攻击辩护，庭下还需要同法庭沟通、交流，缓和关系。这前后过程中，笔者认为要少用、慎用“死磕”式辩护。为什么呢？因为，经济犯罪个案，有的法律、法规、解释规定得不够完善，立法给了较大定罪模糊空间，可左可右、可进可退，前后都可定罪，在辩护人没有铁定明显胜出的事实、证据和法律规定、解释、判例支撑下，死磕式辩护，运用不当，担心进入磕死的胡同。相反，遭来对案件报复性处理，不利于案件之最佳辩护，不利于维护被告人权益和实现被告人利益的最大化。

最后，汉卓律师事务所认为，正是因为经济犯罪的复杂性、多样性和活跃性特点，经济犯罪案件，是极少用到“冤案”“冤枉”“冤大头”这样来称谓或词句来作表述的。因为，前有所述，经济犯罪案件，侦查机关采取刑事拘留措施，到检察院逮捕和审查起诉，多道程序后，犯罪嫌疑人、被告人多是实施了或参与了“犯罪”行为。只是说，这行为是罪与非罪，边界上不太清晰，辩护人和主办人理解观点不一样，视角不同；或者是辩护人，对于辩护还需要进一步厘清关系，争取无罪之有理、据边界；或者说大家知识层面和知识内容，有差异，导致认识不同，结论也不一样。经济犯罪案件，经常都是行政犯，与当时司法解释、行政法规和政策适用，有很大关系。