伊曼纽尔·盖拉德教授与毛晓飞。

2017年6月,根据中德双边投资条约,德国海乐西亚泽公司(Hela Schwarz GmbH)在国际投资争端解决中心(ICSID)对中国政府提起投资仲裁请求。2017年12月,中国政府授权伊曼纽尔·盖拉德教授(Emmanuel Gaillard)及其团队作为本案的代理律师。

伊曼纽尔·盖拉德教授,法国籍,是国际仲裁领域的著名专家、美国谢尔曼-斯特灵律师事务所国际仲裁部负责人、美国耶鲁大学兼职教授。作为律师、仲裁员和学者,他通过多年的实践、写作和教学,极大地影响着国际仲裁法的发展。

近日,在巴黎,盖拉德教授欣然接受了我的采访。

着迷国际仲裁30载

毛晓飞:您记得自己最初是如何踏足国际仲裁领域的?

盖拉德:我记得差不多是1985年的时候,当时我还在法国一家小律师事务所工作。一次偶然的机会,我负责Sonatrach公司的仲裁案,在这个过程中,我与谢尔曼-斯特灵所有很多合作,最终于1987年正式加入。

正是从这个案件开始,我发现自己特别喜欢国际仲裁。因为你会在国际仲裁中碰到不同国家的法律,还有不同法律背景的仲裁员,有很多选择的可能。在一个仲裁案件中,当事人可能选择适用的是中国法律,但仲裁员却来自德国,或其他什么地方,你要想办法说服他们。这样,国际仲裁也就不完全是关乎法律的适用与解释的问题,还有很多思维方式以及心理层面的因素,它比诉讼更加开放,这总让我感到着迷。我喜欢那种在多种可能性下构建自己的逻辑路径和设计辩词的感觉。现在,我大概有20%的时间做仲裁员,80%的时间做仲裁律师。

要有勇气坚持公正

毛晓飞:您可以透露一下自己做仲裁员最得意的案子吗?您认为做一个好仲裁员的最重要因素是什么?

盖拉德:我想可能是一个有关建筑工程的仲裁案,我是首席仲裁员。一开始,这个案子看来很普通,没有特别复杂的法律问题。仲裁地是非洲某国的首都,但后来我们也想在欧洲开庭,听取一些欧洲证人的证词。作为当事人一方的政府对此表示反对,并在当地法院获得了禁止仲裁令。我们面临着是否要继续仲裁的问题,压力很大。

让我感到骄傲的是,我说服了另外两位仲裁员继续仲裁。在我看来,继续仲裁关乎的是公平与正义。也正是由于仲裁庭的坚持,才使得双方当事人的纠纷以和解告终。我想,如果没有我们的坚持,结果会对另一方当事人非常不公平。

所以,我觉得当仲裁员最重要的一点是有坚持公正的勇气,对当事人谁强谁弱不能考虑过多。另外,仲裁员不能太幼稚。今天的国际仲裁已经很诉讼化,很有对抗性,双方当事人和律师都会使用很多技巧,所以好的仲裁员需要有火眼金睛。

最后一点,是仲裁员必须敬业、投入。现在有不少国际仲裁员很忙,可我觉得既然接受了当仲裁员,就要好好地研究案情和法律问题。

仲裁律师要有韧性

毛晓飞:您作为仲裁律师,最得意的案子是什么?您认为,做一个好的仲裁律师应当具备什么素质?

盖拉德:我对最近的Orascom诉阿尔及利亚政府的案子还是比较满意的。Orascom是埃及的一家电信公司,它在ICSID向阿尔及利亚政府提出了仲裁请求。我是阿尔及利亚政府的代理人。在这个案子里,我遇到了针对同一请求的双重仲裁问题。Orascom以一个子公司的名义向阿尔及利亚政府提出了仲裁请求,然后,它在卢森堡的母公司又因同一请求向阿尔及利亚政府提出仲裁,但依据的是不同的双边投资协定。

我之所以对这个仲裁案件感到满意,是因为我们让仲裁庭相信,这样做本质上是投资人对ICSID仲裁程序的滥用。这是一个根本性的问题。

作为好的仲裁律师,很重要的一点是要有韧性、坚持不懈;其次是要非常严谨,对你所代理案件的事实与法律问题不能含糊;再者,要善于做一些战略性的选择与分析,要会选择战术要点;最后就是好的准备工作,特别是在交叉询问证人的过程中,不能因为一些事实问题被反方证人抢占主动。

毛晓飞:您刚才提到了交叉询问,现在似乎国际仲裁中有比较强的诉讼化倾向,您作为具有大陆法系背景的仲裁专家,如何看待这个问题?

盖拉德:在20多年以前,欧洲大陆法系背景的仲裁员也不太接受美国诉讼中的很多制度,但这么多年过去了,我想类似交叉询问这样的制度已经被国际仲裁接受了。

当然,这个制度不好的方面就是庭审时间变长了,对当事人来说仲裁也变得昂贵了。所以,要注意防止证人制度的滥用,仲裁员尤其是首席仲裁员可以对此适当限制,但这需要仲裁员对案情有比较深入的了解,才能做出正确的决定。从律师的角度而言,应有选择你要询问的对方证人的技巧。我想中国的仲裁也会经历类似的变革。

ICSID规则应该改革

毛晓飞:关于ICSID投资仲裁规则有很多的争论,改革的呼声也很高。您认为ICSID仲裁改革的重点是哪些方面?

盖拉德:这方面的讨论有很多,我想说两个细节内容。一个是根据ICSID的规则,如果当事人没有就仲裁地达成一致意见,那么仲裁地就在华盛顿。对于像ICSID这样的世界性争端解决机构而言,仲裁地的选择应当更广泛,而不是总锁定华盛顿。仲裁庭在选择仲裁地点上应当有更多的决定权。有时,投资人与国家都会利用仲裁地点给对手制造麻烦。比如,我有时也会为当事人利益考虑而建议不选择ICSID仲裁。目前的仲裁地选择规则不利于ICSID的全球化发展。

另外,我觉得不太好的一个规则是,当仲裁庭中的一名仲裁员被申请回避,就由剩下的两名仲裁员来决定新的仲裁员。如果两名仲裁员也无法达成一致,则由机构来选择。然而,在认定是否发生利益冲突或者重复指定等类似问题上,不同仲裁员的理解不太一致,这就无法形成统一的先例,缺乏可预见性。我认为,应当在一名仲裁员回避的情况下,直接由机构来指定新的仲裁员,这样才会有比较一致的做法。不过,我也知道这个规则的改变比较困难,它是公约直接规定的。

走向国际仲裁舞台

毛晓飞:现在中国也希望加强仲裁业的发展,希望有更多的中国籍仲裁员和仲裁律师参与国际仲裁,您怎么看这个问题?

盖拉德:我特别希望看到有更多的中国籍仲裁员和律师参加国际仲裁活动。中国是那么大的一个经济体,在世界经济中扮演着重要的角色,当然也应当在国际仲裁中发挥更大的作用。

我相信,这一点很快就会实现,中国人学习什么都很快。这次,我能获得中国政府的授权也感到特别荣幸,也希望以后能去中国讲授更多的国际仲裁经验。

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