企业家犯罪的行政违法性，在刑法典中有两种不同的表现形式：一种在刑法典中没有明示违反行政法，但在实际上都违反了相应领域的行政法律制度，如非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、信用卡诈骗罪等;另一种则在分则条文中明文规定以“违反国家规定”为前提，如非法经营罪、违法发放贷款罪等，刑法分则中共有70多个条文中有“违反国家规定”的表述。

对于这个“违反国家规定”，我们要注意，刑法第96条规定得非常明确，仅限于国家的法律和国务院的行政法规这样级别的规范性文件。

适用企业家犯罪中的 “国家规定”

对于什么是国家规定，刑法第96条有明确的规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”按照刑法，只有全国人大及其常委会、国务院制定的规范性文件方可称为国家规定，如第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

非法经营罪中“违反国家规定”的理解如下：第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪;第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该“国家规定”未将该行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的规定，并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，当然不构成非法经营罪。第三个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪，比如无照经营的行为。

我们发现，在办理非法经营案时，不少人忽视了“国家规定”这样一个问题，只要感觉到涉案行为违反了相关规定，属于非法经营的，就以非法经营罪立案侦查、逮捕，甚至移送审查起诉，但是后来一查，所违反的规定却并不是国家规定。这个“国家规定”在我们办理非法经营案以及其他以违反“国家规定”为前提的商事犯罪案件里非常重要，一定要扣牢，将其作为辩护时的重点。是否违反了“国家规定”的非法经营罪是我们办理的商事犯罪案里最为常见的罪名，它的关键点就在于行为人是否违反了“国家规定”。不少案件的侦查机关在侦查时没有特别注意这个问题，案件最后能够撤案或者不起诉，关键点在于能不能找出所违反的 “国家规定”，如果没有违反国家规定，就是无罪的，辩护即可获得成功。

罪刑法定是原则性要求，我们这里所指的“违反国家规定”必须是比较明确的，行为必须是违反“国家规定”的明文规定，这个规定要非常清楚。只有直接依据上位法，看上位法有没有明确依据、看被告人有没有违反作为“国家规定”的上位法。这是罪刑法定原则的一个基本要求，也是法治原则的最基本要求，只有这样才能保证国民看到法律便能洞察自己行为的后果，对行为具有预测可能性。如果通过它的下位法来反推出违反了上位法，从而认定被告人违反了国家规定，并以此为根据对其定罪量刑，就等于实际上取消了违反国家规定这个要件。

为企业家经营模式创新类犯罪辩护时应注意要点

“创新=不确定性”，这是芝加哥大学布斯商学院的经典理论。然而，界定某行为是否合法的内在逻辑前提是确定性。不确定的东西，司法机关无法判断其“合法非法”或“罪与非罪”。经营商业模式的创新，因其非实体经济的特性而变得更加具有不确定性。因此，金融商业模式创新常常自觉、不自觉地行走在法律的边缘……

我们在办案实践中发现，经营商业模式的创新触犯的罪名较多，如金融创新，基本上集中在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，特别是第四节破坏金融管理秩序罪(第170条-第191条)和第五节金融诈骗罪(第192条-第200条)之中。对于普通金融从业者和创新弄潮儿而言，脑子里要装进这个原则，那就是：金融创新行为有可能因为被其他法律禁止而构成刑事犯罪。

商事犯罪案，与市场经济行为相伴而生，有其内部经济运行的轨迹，辩护人需要掌握个案运营行为轨迹以及涉及到的行业和领域，了解行业运营方式方法，并以此为视角切入到案件办理中，不能用传统、僵化、一成不变的思维办理商事犯罪案件，不能用办理财产犯罪，诸如盗窃、抢劫罪的办案思维办理商事犯罪案，不能用办理走私犯罪案件的思维去办理组织、领导传销活动罪案件，不能用办理假冒专利、商标犯罪思维去办理公司虚报注册资本罪名案件。

例如，非法吸收公众存款罪首先要考虑的是如何吸收资金的，通过什么行为吸收的;再看是如何向不特定社会对象吸收的;然后判断吸收行为是否是单位行为，为什么需要向社会筹集资金，资金用途如何，有没有经过单位集体决策，是如何开展吸收行为，如何对外公开宣传的;有没有信息网络平台，吸收到的资金是否有签订借款协议，如何约定支付利益和偿还本金的等等。

这些根据个案涉及的罪名有其相对应的行业与业务开展或运营的方式、轨迹。而我们辩护人需要遵循其中的轨迹，从而来厘清辩护主体所涉及的行为。

又例如金融创新方面，对于需要金融牌照的业务，应判断其是否由持牌机构完成;对于不需要金融牌照的业务，可以在服务实体经济的基础上由中介机构完成。再举个例子，刑法179条规范了擅自发行股票、公司、企业债券罪，但很多人想当然地认为这一条就是规范上市公司不要乱来的，但却忽略了一个重要问题，那就是这个罪名不仅仅针对公司法里的股份有限公司，也当然包括有限责任公司。

辩护要有理有据 加强审前沟通

如一些企业家商事犯罪案件，以现在的司法环境和文明程度，当地公安机关立案侦查刑事拘留的案件，通常犯罪嫌疑人都是实施了“经营”行为。暂且不论犯罪嫌疑人是否构成了犯罪，但是在案件审理过程中，一方面要解决的是辩护人的关系问题，将每个人实施的行为和所起的角色、作用划分开来;另一方面，要看犯罪嫌疑人实施了什么样的行为，他(她)的行为与犯罪行为之间的因果关系有多大，是否有关联，关联程度有多少;第三方面要看的是，其行为是否构成了犯罪、构成了什么样的罪;第四方面是，认真思考对犯罪嫌疑人、被告人有利的辩护要点，其主要体现在，要找到有理、有据的事实作为佐证。

而在这其中，就需要辩护人与有关办案部门进行沟通，争取审前就能保证辩护的成功。而对于移送到法院、进入审判程序的，在法庭上应视情况进行各种类型的辩护，庭下还需要同法院的相关人员进行沟通、交流。这前一过程中，笔者认为应少用、慎用“死磕式”的辩护方式。这是因为，商事犯罪的个案，有的法律、法规、解释规定得不够完善，给了有关部门较大的定罪模糊空间，在辩护人没有铁定明显胜出的事实、证据和法律规定、解释、判例支撑下，“死磕式”辩护方式运用不当就会进入死胡同。

需要提出的是，正是因为商事犯罪的复杂性、多样性和活跃性特点，商事犯罪案件是极少用到“冤案”“冤枉”“冤大头”这样的称谓或词句来做表述的。因为对于商事犯罪案件，侦查机关采取了刑事拘留的措施，经过检察院逮捕和审查起诉等多道程序后，犯罪嫌疑人、被告人多是实施或参与了“犯罪”行为。只是其行为的罪与非罪在边界上不太清晰，辩护人和主办人的理解存在差异，或者是辩护人对于辩护的度的把握还需要进一步明确。

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