随着社会主义市场经济的发展，市场主体、商业模式呈现出多元化特点，各种专业领域不断开放，规模不断扩大，新型业态层出不穷。与此相应，在公司法、证券法、票据法、破产法、保险法、海商法、知识产权法等领域严重危害市场经济的商事犯罪案件大量涌现，数量持续攀升，金额越来越大。

商事领域的犯罪主要集中在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，第五章“侵犯财产罪”，第六章“妨害社会管理秩序罪”等也有部分罪名涉及。因犯罪行为发生在专业性极强的商事领域中，专业性与隐蔽性远高于普通刑事案件，导致商事犯罪案件的办理异常复杂，对于辩护律师的专业知识、业务能力提出了更高要求。

为适应形势需要，北京律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会，于2015年11月1日正式成立。2016年7月16日，中国人民大学律师学院设立“商事犯罪研究中心”。2016年12月18日，全国首届“商事犯罪预防与管控”年度论坛召开，商事犯罪预防与辩护的研究与实践得到业界高度关注。

笔者作为北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会委员，多次参加涉及商事犯罪预防与辩护研讨活动，深感做好商事犯罪案件的有效辩护，不但要求律师具备刑事法律专业知识，还要具有行政、商业、经济、贸易、财会、科技等各方面专业知识，律师应适应新形式特点，进行跨界学习和专业化提升。

商事犯罪的突出特点表现在以下几个方面。

一、商事活动中很多犯罪行为都有跨界属性，犯罪的认定涉及多个部门法及相关领域。作为辩护人，既要了解刑事法律还要了解这些专业领域的运作规则、商业模式。

二、商事犯罪的认定往往更为复杂，罪与非罪、此罪与彼罪控辩双方争议激烈。近期引起热议的内蒙古农民王力军因没有粮食经营许可证和工商营业执照收购玉米被判刑，经媒体报道后，最高人民法院决定指令巴彦淖尔市中级法院再审此案。本案引起公众乃至最高院关注的原因在于，它反映了一些地方司法机关对《刑法》中非法经营罪的理解与适用存在严重问题，非法经营罪大有被无限扩张滥用的危险。

刑法第二百二十五条“非法经营罪”采用了叙明罪状，并以列举方式作了规定，但仍然保留了“口袋罪”的某些特征。第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，给司法机关留下较大的自由裁量余地。其他如企业间借贷等大量案件由此发生，争议至今。

三、社会危害性更加严重，涉案金额巨大，相关犯罪行为的查处与执法政策、执法环境密切相关。近期号称“私募一哥”的被告人徐翔、王巍、竺勇犯操纵证券市场案件，分别被判处有期徒刑五年六个月、有期徒刑三年、有期徒刑二年缓刑三年，同时并处罚金120.5亿元，其案发与国家严厉打击资本市场违法犯罪密切相关。证监会主席刘士余曾说过，希望资产管理人，不当奢淫无度的土豪，不做兴风作浪的妖精，不做坑民害民的害人精。商事犯罪金额巨大及政策影响可见一斑。

如何做好商事犯罪的有效辩护?通过笔者承办的案件，谈谈商事犯罪辩护的几点体会。

一个湖南某企业家卢某被控集团犯罪，家族中数名成员被追刑责，罪名涉及职务侵占、挪用资金、非法经营、拒不执行法院判决等罪名。起诉书指控部分事实如下：1998年，当地政府因发展经济需要，将国有铁矿采矿权进行招标以盘活资产，卢某作为当地有实力的企业家中标，与政府共同设立金利铁矿有限责任公司(以下称金利铁矿)，政府以采矿权出资占20%股权，卢某个人出资叁仟万元占80%股权，公司成立后，卢某及家族其他成员又陆续投资六千余万元，金利铁矿经过数年经营开始盈利，但一直未分红。卢某作为公司法人代表，未经政府同意，将企业资金挪作他用，并以职务之便侵占公司财产，构成职务侵占罪、挪用资金罪、非法经营罪等。其中最重的罪名为职务侵占罪，指控金额约一亿元。如果罪名成立，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。民营企业家的法律风险再次得到验证。

作为辩护人，经阅卷以及多次会见，提出起诉书指控的职务侵占、挪用资金不成立的辩护意见。法庭辩论中，公诉人始终紧持一个观点，即采矿权是国有资产，国有资产投资收益应属国家所有，金利公司所得收益未经政府同意对外投资或借贷即是挪用资金、未经政府同意将公司资产偿还公司债务(债权人卢某)就是职务侵占。其中辩论最为激烈的核心问题是，国有资产投入公司后政府拥有的是资产所有权还是股东权利?董事会决议效力如何认定?对民商法律师来讲，这可能是一个很简单的问题，国有资产投入公司后变为国有股权，政府享受的是股东权利而不是财产所有权，资产所有权属公司所有。公司的对外投资或偿还债务的行为只要按公司章程规定履行必要程序，无论盈亏，属于正常商业风险，并不必然导致犯罪。挪用资金也是一个道理，企业资金按程序对外投资形成债权或股权并非挪用。在企业经营困难，资金链断裂时，卢某个人大量资金投入企业，企业渡过资金困难后，又将所借款项还给卢某，何来职务侵占?

本案一审数罪并罚15年，上诉后，在财产所有权与股权问题上仍针锋相对，上级法院最终认为，职务侵占和挪用资金不成立，改为有期徒刑三年缓刑四年。此案表明，对于公司法中股东权利、公司治理该如何认识，侦查机关的定性是不准确的。

另一个案件是公民刘某对外放高利贷，因涉嫌非法经营罪被提起公诉，是否构成犯罪?

中国政法大学刑法教授阮齐林认为，国家并未明确禁止民间个人之间有偿借贷，个人之间的民间借贷不是刑法调整的范畴。

非法经营罪，是指违反国家规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。为了适应市场经营行为的复杂性、多样性的特点，在列举了三类非法经营行为之外，还设置了一个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，以保证法律适用的稳定性。

“违反国家规定”是构成非法经营罪的基础条件，因此，明晰“国家规定”的确切范围，是限制对非法经营罪兜底条款扩大适用的基础。依照刑法第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。依此原则，构成非法经营罪的行为所违反之国家规定只包括最高立法机关及其常设机关和最高行政机关制定和发布的规范性法律文件。除此之外的任何国家机关，包括国务院各部委、各专门委员会、地方各级人民代表大会制定和发布的规范性法律文件均不在此范畴之内。刘某的行为显然不应被包含在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款之内。

是否违反了“国家规定”是非法经营罪等商事犯罪辩护的重点，非法经营罪是商事犯罪里面常见的罪名。不少侦查机关在侦查的时候没有特别注意这个问题，案件最后能否撤案、不起诉、无罪，关键点在于能不能找出所违反的符合立法意图的“国家规定”，如果没有违反国家规定，就是无罪的。

此外如合同欺诈与合同诈骗罪如何界定，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪界限在哪里，虚开增值税专用发票是目的犯还是行为犯等，理论上有争议，实践中五花八门。对此类案件的辩护，只有深入研究其商业模式，准确找到其关键突破点，才能收到出其不意的效果。笔者办理的另一起发生在北京的集资诈骗案件，海淀区法院一审判决被告人高某无期徒刑，经二审后依法改为非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，其关键突破点就在犯罪构成四要件中的主观、客观要件，在于资金流向。另一起在北京被广泛报道的被告人廖某以美国亚伯拉罕•林肯大学授权其招生为名，开办假网站，制造假毕业证书，先后骗取他人学费260余万元。海淀法院判决廖某因诈骗罪被判11年，罚款11万元。作为辩护人，庭审时笔者提出，在美国成立大学很简单，被告人成立的并非假大学，而是真大学，所谓被骗学员，大多是企业高管甚至政府官员，虽然美国学历不被中国教育部门认可，但大学为真，并非诈骗，双方是一种合同关系。但因此案舆论审判在先，法庭并未采纳辩护意见，只是些许体现出留有余地的判决。

因此，对于商事犯罪的辩护，辩护律师应广泛涉猎相关法律，深入了解商业模式、运作流程，在纷繁复杂的商业行为中，找出案件定性的关键环节，才能做出更有力量的辩护，取得更好辩护效果。

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