在企业破产程序中有两项与破产债权密切相关、也是破产法中特有的重要权利，即别除权和取回权。这两种权利的行使，都是不依破产程序，将破产企业占有的财产取回或者以破产财产优先受偿。我国《企业破产法（试行）》中第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”该规定中所设定的权利，就是别除权。但在2 0 0 7年6月1日起施行的《企业破产法》中，该条款被删除。实践操作中，别除权依然存在。笔者参与了多起企业破产案件的处理，对相关具体案例的接触，以及法律条款的对应、适用，使笔者对破产债权清偿原则产生了浓厚的兴趣。

本文，笔者拟通过对案例的梳理、分析，提出问题，寻找答案，并对两种权利冲突时的解决方法提出一些建议，在提出建议前，我们要先了解一下别除权和取回权的概念。

一、 别除权和取回权的概念

别除权，是指有财产担保的债权人，可以就破产人的特定财产，不依破产程序优先就担保标的受偿的权利。在破产债权中设定了某种形式的担保的债权，由于具有了物权的特征，从而在权利位阶上优于一般的债权，在破产清算中具有了优先性。基于担保债权人在破产程序中的优先地位所形成的民事权利，破产法理论上一般称之为别除权。虽然现行破产法未对别除权的设定范围做出明确界定，只是规定债权人行使别除权依据的基础权利是有财产担保的债权，按照我国担保法的规定，对破产企业的特定财产享有担保物权的人即是在破产程序中行使别除权的权利人。据此可以推定，有财产担保的债权范围就是别除权的设定范围。

取回权纠纷，根据我国破产法的规定，是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。破产程序中第三人的取回财产行为，就是第三人将破产企业占有、使用的原本属于自己的财产，在破产程序启动以后，要求破产管理人予以返还的行为。在破产法中，第三人的此种权利被称之为取回权纠纷。从本质上讲，取回权纠纷是源于民法中的物权制度，即民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。

二、相关法律对别除权和取回权纠纷在同一标的物上并存时的规定

我国《物权法》第一百零六条对权利的善意取得作出了明确规定，即“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

同时，我们再来看看《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；

（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；      

（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；

（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。”

承租人将融资租赁物进行抵押，很明显已经损害了所有权人的利益。当租赁物处于承租人占有控制下，承租人隐瞒真实情况，而租赁物没有显著标识其权属时，第三人在非“恶意”的情况下，具备善意取得的条件。根据上述法律规定也可以看出，出租人的所有权与第三人的物权权利相比较，明显处于劣势，对出租人而言存在着重大的经营风险。