尊敬的二审合议庭各位法官：

北京市汉卓律师事务所接受上诉人林××的委托，指派韩冰律师担任其涉嫌合同诈骗罪案第二审辩护人。

本辩护人认为，××省××县人民法院(2012)昌刑初字第159号《刑事判决书》(以下简称一审判决)事实不清、证据不足，审判程序违法，应依法发回重审。现依据事实和法律，发表辩护意见如下。

一、程序违法

一审法院于2012年3月30日开庭审理本案，开庭之后近一个月的4月29日，以“公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议”为由，“同意延期审理”，又经过近一个月的5月21日“恢复法庭审理”。对一审判决在程序上所作的该部分的认定，本辩护人认为存在直接的程序违法。

第一、关于开庭后延期审理

根据《刑事诉讼法》第一百四十一条规定，“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”本案一审已于2012年3月30日开庭审理。根据该条规定，公诉方在此后申请延期审理，应属于法庭审理过程中的延期审理申请，适用方式、条件为法定，没有更多自由裁量的条件。包括：

1、适用的时间：

《刑事诉讼法》第一百六十五条明确规定，“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理”。也就是说，延期审理只能在“法庭审判过程中”。对此，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(法释〔1998〕23号)第一百五十七条更加明确规定，“在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。但是建议延期审理的次数不得超过两次。”

由此可以看出，本案中的延期审理申请只能在庭审过程中提出。

2、适用的条件：

《刑事诉讼法》第一百六十五条规定了几种延期审理的情形，即(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的;(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的;(三)由于当事人申请回避而不能进行审判的。

根据前述规定，本辩护人认为，一审法院至少存在如下几个方面的程序违法：

1、申请的时间。本案在庭审过程中，公诉人并未依前述法律规定申请延期审理，在庭后超过法定时限一审法院未下达判决，本辩护人多次向一审法院主审法官追问，方告知“检察院补充侦查”了。按照一审判决认定，检察院4月29日申请延期审理，此时庭审结束已将近一个月了(3月30日庭审)，显然已经不符合法律规定的“在庭审过程中”。然而一审法院却法外同意。

2、申请的条件。《刑事诉讼法》第一百六十五条的规定，显然都是针对庭审的，即只有在庭审中出现“三种”情形才可以延期审理。而一审法院既不明确检察院补充侦查什么，也没有向上诉人(一审被告人)、辩护人告知延长。这种程序违法是显而易见的。

3、申请的主体。一审判决以“公诉人”作为申请延期审理的主体与法律规定不一致。最高法司法解释规定申请的主体确为“公诉人”，正是由于申请的时间只能在法庭审理过程中。“公诉人”作为公诉机关出庭人员，其“公诉人”身份只是在法庭上。显然，若作为“公诉人”提出申请亦只能在庭审中。

4、申请的事项。本辩护人作为一审辩护人，在看到一审判决之后才知晓庭审之后延期审理，并未看到任何延期审理的法律手续，亦未看到任何补充侦查的事项和材料。也就是说，公诉机关用了将近一个月时间，究竟补充侦查什么、是否补充了等等均不可知。

以上几方面充分说明，一审法院未能依照《刑事诉讼法》和最高院司法解释的规定，属于程序违法。

第二、关于恢复庭审

延期审理导致正常庭审中止，恢复审理是必然的程序。然而，正是因为本案一审不符合、也未依法延期审理，所以在庭审后“无故”拖延了近两个月后径直在看守所向上诉人宣布判决。

本辩护人认为，恢复法庭审理是延期审理法律程序的必经程序。法律规定了延期审理“三种”情形，对于第一种和第三种，根本不可能不经审判就直接宣判。而本案一审法院之所以径直做出判决，恰恰是违反程序规定的必然。在一审法院看来，只要有个延期审理的手续，就可以庭后延长审限了，而没有严格依照法律规定恢复庭审。当然，附带的一个问题也是存在的，即宣判也违反了《刑事诉讼法》第一百六十三条“宣告判决，一律公开进行”的规定。

综上所述，依据最高院《执行刑事诉讼法》若干问题的解释第二百五十一条(三)之规定，“在侦查、起诉、第一审程序中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形”，第二百五十九条之规定，“提出上诉或者抗诉的理由具有刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形之一的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院重新审判。”据此，本案由于存在程序违法，应发回重审。

二、事实不清、证据不足

《刑事诉讼法》第一百六十二条(一)明确规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。本案一审对上诉人做出了有罪判决，但在判决书的结论部分，破天荒地认定：“公诉机关提供的基本证据充分，证明的基本事实清楚”。该两个“基本”，事实上已经直接承认了做出一审判决并不符合法律规定。

由于本案二审首先应当确认一审程序违法，对于一审判决涉及的影响对上诉人林××定罪的事实和证据，本辩护人只做如下简述。

第一、事实不清

本案事实不清主要表现在两个方面：一是定罪的事实不清，二是量刑的事实不清。

1、定罪的事实不清。定罪事实主要涉及两方面：一是上诉人林××与丁××的关系，二是上诉人与收购的关系。该两方面的关系，最终解决的是，一审判决认定的合同诈骗罪，合同的主体是谁，上诉人林××与合同的关系。

1.1一审法院做出合同诈骗的有罪判决，竟然没有提及该合同，甚至在“经审理查明”部分，只字未提“合同”。事实上，本案中合同只有一份，即上诉人林××与丁××二人之间签订的。二人之所以签订该合同，是约定如何了结双方的债权债务。一审判决对林××与丁××之间存在债权债务做了认定，同时还认定了双方约定“以所收购加工的货物抵偿欠款”，条件就是林××向李××提供150万元收购款，并不是直接向丁××提供。由此可以清楚地看出，上诉人林××与丁××之间有尚未了结的旧债，也有形成的新债;这些债权债务统由丁××负责了结，而且也只由丁××了结。而一审判决一方面认定该项债权债务，同时又错误地认定林××与丁××共同收购，显然没有事实依据的。

1.2上诉人林××只与丁××之间有合同关系，与中间人李××以及其他养殖户之间均无合同关系。丁××履行合同的方式，就是借用林××提供的收购款取得加工物，出售后偿还对林××的欠款。在第一批货物发出后，以赊购继续进行的过程中，林××自始至终没有参与，只是丁××、李××与养殖户之间发生的关系。最关键点有二：其一，丁××给李××打了六百万欠条，意味着货物的所有权已经转移给丁××，只是丁××对李××的负债;其二，上诉人林××与丁××、李××从未商议将销售所得款项优先偿还养殖户(一审判决认定该项事实没有任何证据)。

综上，若一定说有诈骗，不是上诉人林××与丁××共同;若一定说有合同诈骗，也不是林××单独或与丁××共同;假如林××为追索欠款骗丁××，那也不可能形成共同诈骗。总之，一审判决连“基本事实清楚”都达不到。

2、量刑的事实不清

一审判决以合同诈骗罪，对上诉人林××与丁××完全相同的量刑，本辩护人认为，丧失了基本的公平和公正。

丁××对上诉人林××欠款是事实，林××追索欠款合法，双方通过签订合同的方式明确偿还的方式和期限，而且在丁××取得货物所有权之后，将货物用于抵偿给林××的欠款。二人同罪的理由是什么呢?一审判决只以“且属共同犯罪”一笔带过。本案侦查追赃的结果是，扣押了林××车辆和银行卡(一审判决没有提及)，但对于丁××借林××款项建设的冷库、对于款项来源去向等一概没有查清。

第二、证据不足

一审判决“基本证据充分”的认定本身就是相互矛盾的，充分就是充分，不充分就是不充分，不存在“基本”充分。但正是由于无法认定合同、无法认定林××与丁××的关系、无法认定林××与收购的关系、无法认定丁××与李××的关系等等，才导致以“基本”二字了事。所谓“基本充分”的意思就是“大概其”，既然是“大概其”，就是不符合“确实、充分”的法定标准。对此似乎已无需赘述了。

综上所述，辩护人认为，一审判决显然迫于压力，未顾及本案事实和法律的基本规定。一审判决对林××的定罪，缺乏事实依据，缺乏确实、充分的证据支持，且审判程序违法，依法应将本案发回重审。

北京市汉卓律师事务所律师：韩冰

2012年7月3日