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姜某被控非法吸收公众存款上千万最终判处缓刑

日期:2018-04-10 13:43:22

被告委托律师:常成律师

北京汉卓律师事务所

 

【案件事实】

检察机关指控姜某经陈某某组织在理财公司任职期间对外介绍集资项目,以签订协议书为手段,以投资周期短、收益回报高为诱饵,以年化收益率10%的高息吸揽社会公众资金,并按吸揽资金数额及期限从中赚取高额佣金,吸揽社会公众的存款达1026万元,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定:非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

 

具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

本案犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法吸收公众存款罪追究姜某的刑事责任。且根据相关规定应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内对姜某量刑。

 

【判决结果】

被告人姜某的家属慕名前来,委托马兵主任担任其一审辩护人。辩护人通过会见当事人,查阅全案证据以及积极地调查取证,发表辩护意见,认为姜某被控非法吸收公众存款罪事实不清,定性错误的无罪辩护意见。

一审法院在听取了辩护人所做的辩护意见后,给予充分采纳,最终判处被告人姜某缓刑。

 

【辩护意见】

第一部分:关于本案定性。

辩护人认为起诉书指控被告人姜某犯有非法吸收公众存款罪不能成立。

从本案事实来看,被告人姜某不符合该罪的主客观要件。具体阐述如下:

 

一、被告人姜某的行为不符合该罪的客观要件

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 

被告人姜某的行为显然不符合上述第(二)、(三)、(四)项条件。原因如下:

1、被告人姜某没有公开宣传的行为。

根据本案案卷材料,被告人姜某在本案中只向一人也就是他的客户张某某介绍了天津A投资有限公司的理财产品,很显然这种宣传是介于他们两人之间的,是私密的,并不是公开宣传。

2、被告人姜某只是帮其朋友、客户张某某进行投资理财,对象特定而且唯一,并没有向社会不特定对象吸收资金。

综合上述分析,被告人姜某的行为并不符合非法吸收公众存款罪的行为特征,不符合该罪的客观要件。

 

二、不符合主观要件

构成该罪要求主观上应明知自己不具有吸收存款的资格或者吸收存款的方式、内容不合法,明知非法吸收或者变相吸收公众存款的行为会发生扰乱金融秩序的结果,并且希望或者放任这种结果发生。从吸收公众“存款”的行为来看,行为人应有将吸收的存款用于信贷的目的。

(一)、辩护人认为,被告人姜某主观上并不明知A公司不具有吸收公众存款的资格,或者吸收存款的方式、内容不合法。

1、被告人姜某主观上缺乏违法性认识。

非法吸存罪并非普通犯罪,也并不像故意杀人罪一样为老百姓所普遍知晓。即便从事法律专业的人士也不见得就完全知道这一罪名的概念、特征。被告人姜某并非从事法律专业,根本认识不到A公司吸收客户投资的这种方式、内容是非法的。公安机关侦查过程中对姜某所做所有笔录并未问及是否知道A公司是在非法吸收公众存款。被告人姜某是否明知A公司非法吸存证据不足。

2、被告人姜某对A公司的认识。

姜某一直认为该公司有香港背景、实力雄厚、资金安全有保障,并且同事何某还专门去该公司做的调查,经理陈某某及其助理赵某还亲自去A公司实地考察。最后得出结论:产品投资渠道稳定、资金安全有保障。被告人及其经理、同事的上述行为恰恰说明他们担心客户的投资风险,担心A公司的行为是否会违法。换句话说,如果被告人姜某知道A公司的投资方式、内容不合法他绝不会去介绍自己的客户投资。

3、被告人姜某对该笔投资的认识。

被告人姜某本人坚信A公司的投资方式、内容是合法的,并且坚信其介绍张某某投资A公司几乎是没有风险的。这点从A公司的投资合同及保证合同的内容可以看出:投资合同中明确指出,“A公司将以自有资金保障甲方的投资本金和固定利息”, b投资担保有限公司也出具了保证合同用于保障投资风险。在这种双保险的情况下,被告人姜某没有理由怀疑A公司的合法性。所以,从这个角度来说,被告人姜某也是受骗者。

4、关于被告人姜某与A公司是否存在犯意联络的问题。

辩护人认为,被告人姜某与A公司不可能存在犯意联络。

 

(二)、从吸收公众“存款”的行为来看,行为人应有将吸收的存款用于信贷的目的。首先被告姜某肯定不符合该条规定,甚至真正吸收存款的A公司吸收存款的目的是用于房产投资并不是用于信贷。

由此可见,被告人姜某不符合非法吸收公众存款罪的主观要件。

综上所述,被告人姜某不管从行为上还是从主观想法上并不符合该罪的主客观要件,与A公司也不存在共同犯罪的问题,所以不构成非法吸收公众存款罪。因此起诉书指控被告人姜某犯有非法吸收公众存款罪不能成立。

 

三、辩护人认为,被告人姜某介绍客户张某某进行投资理财的行为应定性为履行行业职责的行为,属合法行为。

 

第二部分:法律适用

辩护人认为,被告人姜某系理财公司职员,其职责内容就是帮助自己的客户进行投资理财,所以,姜某介绍张某某向A公司进行投资是在履行自己的工作职责,是单位行为。

单位犯罪,一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员具体实施的犯罪。单位犯罪有两个特点:

1、由单位的决策机构作出决定,由直接责任人员具体实施。

2、为本单位谋取非法利益。辩护人认为,本案符合单位犯罪的上述两个特点,应以单位犯罪对被告人姜某定罪科刑。

 

一、本案犯罪行为由c公司天津分公司经理陈某某作出决定,由直接责任人员何某具体负责。

 

二、为本单位谋取利益。

 

第二部分:关于量刑。

被告人姜某具有诸多法定、酌定从轻、减轻、免除处罚之情节。

 

一、被告人姜某具有的法定从轻、减轻处罚情节:

1、自首情节:根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕8号)(以下简称《解释》)第一条,所谓自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发〔2010〕60号第一条,具有主动性、自愿性,符合立法本意可以认定为自动投案。据此,辩护人认为被告人之行为完全符合该项规定。

(1)自动投案:电话传唤到案

(2)如实供述:被告人姜某归案至今,始终如实供述自己的全部犯罪事实。

2、从犯情节:被告人姜某受被告人陈某某、何某指使参与非法吸收公众存款犯罪活动,在整个犯罪过程中仅起到次要、辅助作用,符合《刑法》第二十七条之规定,应当认定其从犯地位并对其从轻、减轻处罚。

(1)非本案犯意的提起者:被告人姜某是在公司老板陈某某的命令下进行的非法集资活动;

(2)并非公司的决策人员:被告人姜某指示一个小的理财业务员,并非公司高管,没有权利也没有机会参与公司决策。

(3)非人员纠集者:被告人姜某在本案中是被纠集者的角色。

(6)非吸存行为的主要实施者:本案的非法吸收公众存款行为主要由公司老板组织策划,由理财经理何某负责实施,故其并非非法吸收公众存款行为的主要实施者。

 

二、被告人具有的酌定从轻处罚情节:

1、被告人姜某退缴了全部非法所得,依法应予从轻处罚。

被告人姜某归案后,如实供述自己非法获利情况,并主动将非法获利退缴给公安机关。

根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》及《人民法院量刑指导意见》的规定,可对其退赃行为酌情从轻处罚。

2、被害人张某某的所有投资已在案发前返还,希望量刑时予以考虑。

3、被告人姜某当庭自愿认罪,并如实供述其犯罪事实,依法可从轻处罚。

根据《最高人民法院量刑指导意见》第十条之规定,自愿认罪属于酌定从轻处罚的量刑情节,请合议庭充分考虑其认罪悔罪态度,对其从轻处罚。

4、被告人姜某系初犯,主观恶性较轻,人身危害性较小,建议法庭对其酌情从轻处罚。

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》【法发[2010]9号】第14条规定,对主观恶性相对较小,人身危险性不大的被告人,依法可从轻处罚。

 

三、免除处罚

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免于刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”

辩护人认为,被告人姜某符合上述免除处罚情节,理由如下:

1、非法吸收公众存款的主体A公司在获得投资后能够将大部分资金用于生产经营。(主要用于房产经营)

2、在案发前及时将被害人张某某的全部投资清退。

 

综上所述,辩护人首先认为被告人姜某的行为不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成,不能认定构成此罪;除此之外即便构成犯罪,本案也应当以单位犯罪追究被告人姜某等人的刑事责任,鉴于本案存在免除处罚情节,且被告人姜某具有自首、立功等诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节,恳请贵院依法查明案件事实,正确适用法律,对被告人姜某依法公正判决。


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